Можно много полемизировать о том, что выгоднее:— купить свое помещение под офис,
— вложить деньги в строящийся офис, или же
— арендовать готовый.Конечно, предпочтительнее иметь собственное помещение, но это далеко не всегда возможно, особенно для малого и среднего бизнеса. Поэтому аренда (субаренда) по-прежнему остается актуальной.

     Но, заключая договор аренды недвижимости, мы должны учитывать определенные нюансы. И если не обратить на них внимание еще на стадии обсуждения договора аренды – они могут впоследствии привести к налоговым рискам.Мы рассмотрим два момента:1. Наличие у арендодателя права собственности на имущество
2. Наличие согласия собственника на сдачу объекта в субаренду.

— правоустанавливающие документы на объект, который он собирается передать в аренду.Если правоустанавливающие документы отсутствуют?Есть риск, что налоговые органы при проверке поставят под вопрос правомерность принятия затрат на аренду в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, как экономически необоснованных.

     По общим правилам п. 1 ст. 252 НК РФ все расходы, включаемые в налоговую базу, должны быть обоснованны, документально подтверждены и произведены для деятельности, направленной на получение дохода. При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Документами, подтверждающими осуществление расходов по аренде имущества, являются:

— договор аренды, составленный в соответствии с гражданским законодательством, и
-платежные документы на перечисление арендной платы.Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

В разные периоды это мнение менялось.До 2010 года Минфин и ФНС придерживались точки зрения, приведенной нами в предыдущем абзаце (Письма Минфина России от 27.03.2006 N 03-03-04/1/288 и УФМС России по г. Москве от 18.06.2009 N 16-15/061721.3, от 08.09.2007 N 20-12/086935, от 09.07.2008 N 03-03-06/1/399).В августе 2010 года Минфин и ФНС высказали прямо противоположное мнение: арендные платежи за неоформленную недвижимость все-таки уменьшают налогооблагаемую прибыль арендатора (Письмо Минфина России от 30.08.2010 N 03-03-05/193 «…платежи по договорам временного пользования имуществом в виде объектов капитальных вложений, принятых государственной приемочной комиссией, право собственности на которые еще не зарегистрировано, учитываются в целях налогообложения прибыли в общеустановленном порядке», Письмо ФНС России от 27.08.2010 N ШС-37-3/10187).

А в 2011 г. Минфин вернулся к первоначальной позиции — в Письме от 13.05.2011 N 03-03-06/1/292).

На основании п. 2 ст. 615 ГК РФ арендатор вправе сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем) только с согласия арендодателя.Что необходимо проверить при заключении договора в данном случае?
Рекомендуем обязательно проверить документы, подтверждающие полномочия арендатора сдавать внаем недвижимость:
-копии свидетельства права собственности арендодателя на недвижимое имущество,
-прямое указание на этот документ в договоре субаренды.При отсутствии подтверждающих полномочий арендатора, возможны претензии контролирующих органов к субарендатору по правомерности отражения в составе расходов платежей по договору аренды.
Согласно ст. 252 расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Формулировки ст.252 по поводу документального подтверждения расходов мы привели в предыдущем разделе –здесь они также применимы.
Если у организации отсутствует право пользования данным помещением, то расходы по обслуживанию этого помещения, по мнению контролирующих органов, не могут быть учтены для целей налогообложения прибыли как не соответствующие основным критериям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ.

Есть арбитражная практика в пользу налогоплательщика по этому поводу.
В Постановлении ФАС Московского округа от 30.09.2008 N КА-А40/9153-08 по делу N А40-5452/08-108-22 суд пришел к выводу о том, что организация правомерно признала в расходах арендные платежи по договору субаренды. Отсутствие согласия собственника на сдачу имущества в субаренду не влияет на право налогоплательщика уменьшить налоговую базу на сумму произведенных расходов, связанных с производственной деятельностью.

Вывод:
Консультируя клиентов по данному вопросу, мы всегда исходим из того, что проще изначально заключать договор в соответствии с нормами Гражданского кодекса, чем тратить время на налоговые споры. И это совершенно не тот вопрос, по которому стоит пополнять копилку побед налогоплательщиков в суде. Тем более что действия в соответствии с гражданским законодательством помогут Вам не только избежать налогового спора, но и отстоять свою позицию в случае возникновения конфликтных ситуаций с Вашим арендодателем.Но это уже другой вопрос.

Стругова Татьяна Вадимовна,Управляющий партнер Аудиторско-консалтинговой группы «АТВ»,  к.э.н., аттестованный аудитор.